Bør egentlig dommere inhabilisere seg mer under mekling?

Forfatter: Christopher Olsson Lønes, Sertifisert mekler i MEKLE og fasilitator i Wægger Negotiation Institute


I Rett24 18. november 2021 oppfordrer Haavind-partner Pål Martin Abells dommerne til å i større grad inhabilisere seg selv under meklingen, «De skal ikke dømme i saken uansett, så jeg kunne ønske at dommerne i større grad torde å si rett ut hva de mener under meklingen».

Tvisteloven § 8-5 (3) om rettsmekling åpner for at: «Rettsmekleren kan (…) gi uttrykk for styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon» (dette er likt regulert for utenrettslig mekling, jf. tvisteloven § 7-3 (3)).

Slik jeg tolker advokat Abells innspill er det dette han i større grad ønsker at rettsmekleren skal gjøre ettersom «dommerne som mekler i større grad bør spille på det som er deres store fordel, nemlig erfaringen med å avgjøre saker». At dommerne skal spille på sine styrker er en klok betraktning, jeg stiller allikevel spørsmål ved om det er en god idé.

Det er krevende å finne god forskning på meklingsteknikker. Det foregår i lukkede rom og meklere praktiserer som regel alene. Imidlertid har The Administrative Office of the Courts i State of Maryland, USA forsket på dette. Der fulgte man i 2016 over 100 saker som ble meklet med spørreundersøkelser før og etter meklingsmøtet. I tillegg til å følge med om sakene krevde ytterliggere rettslige skritt i en 12-måneders periode etter endt mekling.

Resultatene kan ikke uten videre anvendes på norske forhold. Sakene det ble forsket på var også i all hovedsak småkrav og husleietvister, ikke storkrav som aktørmøtet til Oslo tingrett handlet om. Allikevel kan funnene gi oss noen nyttige utgangspunkter og bidra til debatten om hvilke meklingsteknikker som er effektive.

Rapporten kan leses her og sammendrag av den her. I rapporten er meklerne omtalt som «ADR Practitioner», jeg velger allikevel for enkelthetsskyld å kalle de meklere her.

Går vi til punktet om hvorvidt mekleren bør gi sin mening om saken, foreslå egne ideer til løsning eller analysere de juridiske sidene, så tilsier funnene at dette er ugunstig for saken og partene. Når det ble gjort var det mindre sannsynlig at partene rapporterte:

  • at sakens utfall hadde ønsket virkning
  • at partene var tilfredse med utfallet
  • at de ville anbefale alternativ tvisteløsning til andre
  • at de hadde endret sin tilnærming til konflikt

Det kunne heller ikke vises til en målbar økning i antall forlik der hvor mekleren ga sin mening om saken.

Andre interessante funn var at jo mer tid man brukte i særmøter, jo mindre følte partene at de hadde kontroll over utfallet, at de ble presset til løsninger og at det hindret at alle problemstillingene i saken kom frem. Det var også en økt følelse av maktesløshet. Alt i alt var økt tid i særmøte forbundet med lavere sannsynlighet for at partene meldte at de var fornøyde med prosess og utfall. Mengden tid i særmøte påvirket allikevel ikke løsningsgraden.

Det som ble trukket frem som særlig effektivt var teknikker som å få partene til å foreslå løsninger selv, at mekleren oppsummerte løsninger som hadde blitt lagt frem og stilte spørsmål om hvordan de løsningene kunne fungere for partene. Ved bruk av disse strategiene ble det på kort sikt rapportert om mer lytting og forståelse for hverandre, felles kontroll over utfallet, at den andre personen tok ansvar og sa unnskyld, samt økt antall forlik. På lang sikt rapporterte partene at de hadde endret sin tilnærming til konflikt.

Den norske lovteksten går langt i å tillate mekleren å si sin mening om saken. Hvis vi sammenligner den med de etiske retningslinjene fra Singapore International Mediation Institute (SIMI) som jeg selv er akkreditert av, så skal mekleren ikke komme med noen uttalelse, forslag eller vurdering som kan skape en utilbørlig innflytelse på en part til å akseptere et spesifikt resultat.

På samme måte er de etiske retningslinjene i Danmark også mer restriktive enn den norske lovteksten. Det er kun unntaksvis og hvis partene ber om det, og mekleren selv finner det hensiktsmessig og forsvarlig, at mekleren kan bli evaluerende, altså si sin mening.

Annet enn det som pekes på i rapporten fra Maryland er graden av meklers involvering godt diskutert i litteraturen. For en lettlest introduksjon se Domstoladministrasjonens rapportserier 2 – 2018 Partene er eksperter på egne liv, men jordskifterettens meklere er eksperter på eiendom (velg 2018).

Selv finner jeg det krevende å skulle balansere kravene til nøytralitet og upartiskhet, noe jeg er avhengig av for å ha partenes tillit med å si min mening.

Meklingsstrategier bør velges med bevissthet og omhu. Som mekler i MEKLE har jeg selv meklet saker med så høyt konfliktnivå at nesten hele meklingen foregikk i særmøter for at det i det hele tatt skulle være mulig å snakke med partene. Helt til den andre siden av skalaen der partene snakket fint sammen og hele meklingen foregikk i fellesmøte. I begge tilfeller kom partene til enighet og valget av strategi var tilpasset saken og partene.

Jeg har allikevel til gode å mekle en sak der jeg har sett behovet for å si min mening og erfaringsmessig opplever jeg at selv hint av dette fort vrir partene fra å kunne snakke om løsninger til istedenfor å sette seg ned i skyttergraven og kun forsvare sin sak ovenfor meg.